Анна Батурина, юрист, АБ "Семёнов и партнёры"

Анна Батурина, юрист,         АБ «Семёнов и партнёры»

 

Со вступлением в силу нового Закона Украины «О прокуратуре» были ликвидированы прокуратуры районов, городов, и созданы местные прокуратуры, введен ряд принципиально новых подходов к вопросам назначения на должности прокуроров местной прокуратуры, основой которой является качественное обновление руководящего и кадрового состава.
Так сегодня прокурорами местных прокуратур назначаются прокуроры, которые на день вступления в силу настоящего Закона работают в городских, районных, межрайонных, районных в городах прокуратурах — при условии успешного прохождения ими тестирования (п. П. «В» подпункта 1 пункта 5- 1 раздела ХИИИ «Переходные положения» Закона Украины №1697-VII).
15 декабря 2015 года в связи с сокращением штата, а также не успешным прохождением тестирования массово было уволено много прокуроров, что повлекло обращение в суды о признании увольнения незаконным.
Судебная практика по указанным делам не одинакова, в большинстве случаев неутешительна для истцов.
Основные разночтения законодательства вызвало применение норм Кодекса законов о труде относительно порядка увольнения по сокращению штата либо специального законодательства о порядке прохождения службы в органах прокуратуры.

Так, Житомирський апелляционный административный суд в Постановлении от 04.04.2016 г. руководствовался исключительно нормами КзоТ Украины и указал: «про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов’язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. .Тому, під змінами в організації виробництва і праці, які можуть бути підставою для розірвання трудового договору слід розуміти, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників, що призводить до скорочення займаної працівником посади та зумовлює його звільнення у випадку неможливості переведення працівника на іншу посаду.
Внаслідок введення в дію обумовленого наказу № 78ш від 23 вересня 2015 року, фактично змінився лише структурний підрозділ у якому працював позивача (із «прокуратура в м. Житомирі» на «Житомирська міська прокуратура»). Правовий статус таких підрозділів не змінився, крім того у штаті як ліквідованого так і новоутвореного підрозділу існує аналогічна посада «прокурор» яку займав позивач до його звільнення.
Відповідно до висновків, викладених Вищим адміністративним судом України в рішеннях (ухвала від 30.09. 2015 року у справі № К/800/20490/15, від 18.02.2014 року у справі № К/800/40453/13) у випадку коли ліквідовується один структурний підрозділ юридичної особи публічного права із створенням іншого, на який покладено такі ж функції, і у складі якого є така ж посада яку займала звільнена особа, таке звільнення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України вважається безпідставним.

Крім того, доводи відповідача, що звільнення позивача згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України відбувалося також з урахуванням неуспішного проходження ним тестування є необґрунтованими з огляду на те, що на теперішній час відсутній критерій успішного проходження тестування, а тому твердження відповідача є суб’єктивним.»
(http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56912909).

Показательным также является Постановление Одесского окружного административного суда от 26.04.2016 г. (с. Тарасишина О.М.): «Враховуючи особливості застосування п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України під час реформування органів прокуратури (проведення тестування працівників місцевих прокуратур на спроможність кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов’язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур метою подальшого їх призначення на посади прокурорів) суд вважає, що у даному випадку не можливо застосовувати положення ч.2 ст.40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, інакше втрачає сенс мета з якою проведено реформування місцевих прокуратур, процедура якої встановлена «Перехідними положеннями» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (неможливо пропонувати іншу роботу працівнику прокуратури, якій не пройшов тестування та відповідно не може за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов’язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур). Таким чином, є обґрунтованою позиція представника відповідача про неможливість застосування положень ч.2 ст.40 КЗпП України щодо надання пропозицій працівникам прокуратури, які не пройшли успішно тестування, при їх звільненні, інших посад.

Проте інші положення 49-2 КЗпП України щодо гарантії для працівників, які підлягають вивільненню на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України повинні бути дотримані прокуратурою Одеської області (її кадровим підрозділом) і під час реформування органів прокуратури з урахуванням «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ з метою дотримання конституційного права громадянина на захист від незаконного звільнення (ст.43 Конституції України).» http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56788586

В тоже время, противоположные выводы сделаны Львовским окружным административным судом в Постановлении от 31.03.2016 г. «порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур з числа прокурорів, які на день набрання чинності Законом № 1697-VII працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, визначений спеціальним законом — п. 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII. Зокрема, такий прийом на роботу можливий за умови успішного проходження ними тестування.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15, постанові Вищого адміністративного суду України від 16.07.2015 К/800/10543/15 (№2а-5582/08), ухвалі Вищого адміністративного суду України від 24.07.2015 К/9991/39504/11, ін.
За вказаних обставин, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що його звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства (КЗпП України), що регулюють порядок звільнення за скороченням штатів, встановлюють додаткові гарантії для працівника.» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56942833)

Постановленим Ровенського окружного административного суду от 30.03.2016 г. также отказано в признании приказа об увольнении незаконным: «Умови і процедуру проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року за №98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року за №928/27373 (далі — Порядок №98).
Позивач взяв участь у конкурсі на зайняття посад прокурорів Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області, який проводився відповідачем, та за результатами двох перших рівнів конкурсу: тестування на знання законодавства (професійний тест) та тестування загальних здібностей набрав 73 бали, зайнявши 24 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, що не дало йому права претендувати ні на одну із 15 можливих посад. Рейтинговий список складений у порядку по кількості набраних балів за результатами двох тестувань (а.с.62-63).

За таких обставин, враховуючи затверджену штатну чисельність прокуратури, наявність лише 15 вакантних посад в Дубенській місцевій прокуратурі, на які міг претендувати позивач, та рейтинговий список, згідно з яким він отримав низький підсумковий бал, що не дозволив претендувати на зайняття посади, суд вважає, що відповідачем правомірно звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора.» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56880008).

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Киевского апелляционного административного суда от 28.03.2016 г. (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56750785).