Тезисы семинара: «Деятельность адвоката в интересах клиента на досудебном следствии по экономическим преступлениям»

13 июля в Киеве прошел семинар на тему «Деятельность адвоката в интересах клиента на досудебном следствии по экономическим преступлениям».
Семинар организовывала ЛИГА:Практик. Семинар проводил адвокат Денис Овчаров.

 

Итак, некоторые тезисы семинара:
1. Самые ходовые экономические статьи – 212 и 205 УК Украины
2. Основная тактика защиты по 212 УК Украины – обжалование ППР
3. Обязательно необходимо проводить свое экспертное исследование
4. На разрешение эксперту необходимо ставить те же вопросы, что и следователь
5. В целях профилактики на предприятие можно пригласить аудитора, который должен проверить предприятие на предмет наличия всех документов и должного их оформления
6. Вместе со ст. 212 УК, как правило, следует ст. 205 УК
7. Раскрытие по ст.205 УК – исключительно по признательным показаниям
8. «Фиктаря» надо найти, не бросать и оказывать правовую помощь
9. Судья, утверждая соглашение о признании вины по ст.205 УК, не устанавливает факты
10. Адвокат не может гарантировать закрытия уголовного производства, только сохранение бизнес процессов
11. После получения аудиторской проверки необходимо выстроить легенды хозяйственным операциям
12. Отказ от дачи показаний не всегда является эффективным, т.к. следователь отправляет на экспертизу не только первичные документы, но и протоколы допроса свидетелей
13. Определение об утверждении соглашения о признании вины может быть обжаловано в апелляции третьими лицами
14. «Фиктаря» надо готовить к допросу, используя опросник по ст.212 УК
15. Нельзя затягивать допрос более чем на 2 часа
16. Для того, чтобы во время допроса не оставлять образцы подписей, можно отказаться подписывать протокол допроса
17. Нельзя перед допросом давать следователю паспорта, только предъявлять
18. Задачи адвоката при допросе:
— не позволить расширить круг свидетелей,
— создать условия для следователя, при которых бы он не захотел вызывать клиента повторно на допрос,
— «отбивать» вопросы следователя, связанные с угрозами клиента.
19. В ответах на запросы следователя по 93 УПК надо писать, что просите пригласить на заседание суда, где будет рассматриваться ходатайство о временном доступе к документам, вещам
20. Обязательно ознакомиться с материалами дела при рассмотрении ходатайства о временном доступе
21. При составлении протокола изъятия документов, вещей необходимо проследить, чтобы была качественно составлена опись изъятых вещей
22. Ст.93 УПК – Временный доступ – Обыск – Допрос – Арест имущества, изъятого во время обыска – Арест счетов – Вручение подозрения
23. Адвокат должен так консультировать клиента, чтобы его не заподозрили в соучастии. Использовать письменные консультации
24. На обыске нельзя работать с другими адвокатами, у которых иная правовая позиция
25. Для качественной защиты клиента во время обыска адвокат должен знать бизнес процессы клиента
26. Задачи адвоката во время обыска:
— получить определение суда,
— проследить за составлением протокола обыска: качественная опись изъятых вещей, изложить замечания к протоколу
— не допустить личного досмотра сотрудников (требовать от следователя вынесения в каждом случае письменного постановления (решения) о личном досмотре лица – ст.ст.236, 110 УПК)
— не допустить со стороны следователя угроз в адрес сотрудников,
— проследить, чтобы ничего не украли
— не допустить изъятия ценных носителей информации
— собрать или спровоцировать нарушения со стороны следователя
— не допускать, зафиксировать насилие во время обыска
— зафиксировать и отразить в протоколе факт порчи имущества
27. Эффективный способ закрепить требование участия адвоката во время обыска – запись в определении суда
28. Перед обыском надо закрыть все двери в помещении.
29. С понятыми не надо ссориться.
30. После окончания обыска стоит встретиться с понятыми и опросить их на предмет: заинтересованности, зависимости от следователя, участия в других обысках и др.
31. Пояснения понятых надо закрепить в нотариально заверенных заявлениях
32. Возвращать обвинительный акт не доработку нецелесообразно.

автор статьи: адвокат Вадим Семенов

 

Недопустимость доказательств, собранных в ходе обыска. Судебная практика 

Вадим Семёнов Адвокат

адвокат Вадим Семенов

Обыск – это такое следственное действие, которое на практике нарушает сразу несколько основоположных прав человека. Это и право на неприкосновенность жилья, право на свободу и личную неприкосновенность, тайну переписки, право на невмешательство в личную жизнь, право на собственность. Нарушение этих прав со стороны государства должно быть крайне обоснованным. Но, к сожалению, правоохранительные органы об этом редко задумываются.

Думаю, адвокатам всегда стоит обращать внимание суда на нарушения прав человека, допущенные в ходе проведения следственных действий, заявлять ходатайства о признании доказательств обвинения недопустимыми.

Так, согласно ст.89 УПК Украины стороны уголовного производства имеют право в ходе судебного разбирательства ходатайствовать о признании доказательств недопустимыми.

Согласно ст.86 УПК Украины доказательство считается допустимым, если оно получено в порядке, установленном УПК Украины.

Как указано в статье 87 УПК Украины, недопустимыми являются доказательства, полученные в результате существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, а также любые другие доказательства, полученные благодаря информации, полученной в результате существенного нарушения прав и свобод человека.

Основные права и свободы человека определены в разделе ІІ Конституции Украины, а также в Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Также статья 62 Конституции Украины устанавливает: «Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем».

В решении от 20.08.2011 года №12-рп/2011 Конституционный Суд Украины указал следующее: «Анализ положения части третьей статьи 62 Конституции Украины «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем» дает основания для вывода, что обвинение в совершении преступления не может быть обосновано фактическими данными, полученными незаконным путем, а именно:

— с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина;

— с нарушением установленных законом порядка, средств, источников получения фактических данных;

— не уполномоченным на то лицом». 

В 2016-2017 годах суды Украины гораздо чаще стали выносить оправдательные приговоры. При этом судьи нередко признают доказательства, предоставленные стороной обвинения, недопустимыми.

Приведу несколько примеров признания судами доказательств, полученных в ходе обыска, недопустимыми.

1. Приговор от 07.03.2017 года. Луцкий горрайонный суд Волынской области

Дело №158/2300/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65143177)

Из протокола обыска усматривается, что обыск был проведен с существенным нарушением требований Закона, а именно:

— постановление следственного судьи и протокол о проведении обыска следователям не вручались,

— следователем не предлагалось добровольно выдать разыскиваемые вещи,

— вещи были найдены не в том помещении, обыск которого был разрешен.

— вещи, которые изымались во время обыска, должным образом не осматривались, не упаковывались, не опечатывались, что сделало невозможным их надлежащее хранение.

В последствии обвинение не доказало, что эксперту переданы именно те вещи, которые были изъяты в ходе обыска.

2. Приговор от 27.03.2017 г. Жовтоводский городской суд Днепропетровской области

Дело №0414/1544/2012 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65552134)

В ходе обыска была изъята компьютерная техника.

В решении суд указал:

«Суд считает, что обыск офисного помещения и изъятие компьютерной техники проведен с нарушением требований УПК Украины и Конвенции, поскольку определение на проведение обыска не содержало информации о цели проведения обыска и о предметах, подлежащих изъятию, что, в свою очередь, наделило следователя и прокурора широкими полномочиями на изъятие тех вещей, разрешение на изъятие которых не было предоставлено судом».

«Все документы, которые изымаются, должны быть подробно описаны в протоколе в соответствии с процессуальным законом. Вместе с тем, прокурором при изъятии документов и системных блоков эти требования закона не были выполнены. Прокурор в протоколе лично отмечает, что в ходе обыска изымаются документы без их описания, что является недопустимым. Из помещения предприятия были изъяты системные блоки, а не жесткие диски, при этом они не были полностью осмотрены, описаны с содержанием программ и информации, имевшихся на жестких дисках, изъятые документы тоже не описывались».

3. Приговор от 24.01.2017 года. Переяслов-Хмельницкий горрайонный суд Киевской области

Дело №373/2562/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/64267284)

Протокол обыска признан недопустимым доказательством в связи с тем, что:

— в проведении обыска принимал участие оперуполномоченный, который ранее давал показания в качестве свидетеля

— не было письменного поручения следователя на привлечение оперуполномоченного к участию в обыске

— в приложениях к протоколу отсутствовал носитель информации с технической записью следственного действия (обыска)

4. Приговор от 10.04.2017 года. Тернопольский горрайонный суд Тернопольской области

Дело №607/8288/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65876927)

Протокол обыска признан недопустимым доказательством, т.к. в определении суда указывалось старое название улицы. Помещение, где проводился обыск, находилось на той же улице, но с новым названием. Суд посчитал, что того адреса, где был разрешен обыск не существует, и обыск проводился по другому адресу, не указанному в определении суда.

5. Приговор от 13.04.2017 года. Гуляйпольский районный суд Запорожской области.

Дело №315/396/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/66018385)

Суд признал протокол обыска недопустимым доказательством в связи с тем, что следователь привлекла к участию в обыске оперуполномоченных, которые согласно ст.3 ч.1 п.25 УПК Украины не относятся к участникам уголовного производства. А ч.1 ст.236 УПК разрешает приглашать только участников уголовного производства.

Суд в приговоре указал: «Участие не участников уголовного судопроизводства при проведении обыска жилища или иного владения лица является незаконным, так как такое следственное действие как обыск проведено с нарушением его существенных требований, предусмотренных ч.1 ст.236 УПК Украины, что свидетельствует о грубом нарушении права человека на неприкосновенность жилища, предусмотренного ч.1 ст.30 Конституции Украины.»

6. Приговор от 18.04.2017 года. Славянский горрайонный суд Донецкой области.

Дело №243/3592/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/66070767)

Суд признал протокол недопустимым доказательством, т.к. понятые, которые были допрошены в качестве свидетелей, не подтвердили, что при них были найдены и изъяты денежные средства.

 

 

Адвокат Вадим Семенов, Одесса

 

Адвокат Максим Теплицкий: последствия управления нерастаможенным авто

Адвокат Максим Теплицкий

Адвокат Максим Теплицкий

Мало найдется автолюбителей, которые не обратили бы внимание на обилие нерастаможенных авто, появившихся на дорогах с 2012  года. Покупка автомобиля на номерах Молдовы, Литвы и Грузии на первый взгляд выглядит очень заманчиво. Однако лицо, управляющее нерастаможенным авто на иностранных номерных знаках совершает сразу 2 нарушения.

Первое это нарушение таможенных правил, а именно предусмотренные ст.469 ТК Украины «Неправомерные операции  с товаром, таможенное оформление которых не окончено, или с товаром, который находится на временном хранении под таможенным контролем».

Наличие  в действиях автолюбителя статьи 496 ТК это скорее мнение таможни, опровергнутое судом.

Так Решением от 31 марта 2015 года Конституционный суд Украины  (http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-15) установил, что пользование или распоряжение транспортными средствами личного пользования, которые помещены в таможенный режим временного ввоза на таможенную территорию Украины, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного в статье 469 Таможенного кодекса Украины.

Не смотря на решение Конституционного суда, таможня  продолжает составлять протоколы по 469 или иной (притянутой за уши) статье Таможенного кодекса, направлять их в суд, получать судебные решения о конфискации автомобиля. За частую протоколы составляются не на лицо, управляющее автомобилем, а на иностранца ввезшего авто в Украину и Постановления принимаются судом без участия собственника — иностранца.

Такие действия работников таможни рассчитаны на то, что у гражданина Украины, управляющего автомобилем по доверенности,  отсутствуют полномочия на представление собственника-иностранца в суде.

В этом случае все может закончится для автовладельца печально – конфискацией автомобиля. Важно, что согласно ч.3 ст.465 ТК Украины автомобиль может быть конфискован вне зависимости от того является он или нет  собственностью правонарушителя.

Что должен знать владелец нерастаможенного авто,   что бы не лишиться железного коня? Прежде всего, надо понимать, что работники таможни не  имеют права останавливать автомобили вне таможенной зоны, проверять документы. Если же документы на автомобиль проверены внутри таможенной зоны, то на лицо управляющее автомобилем или его собственника будет составлен протокол по ст.469 ТК. Срок привлечения лица за нарушение таможенных правил составляет 6 месяцев со дня выявления нарушения.

При составлении протокола о нарушении таможенных правил правонарушитель имеет те же права, что и при составлении обычного протокола о нарушении правил дорожного движения, но  ему надо обратить внимание на следующие особенности:

— составлен ли протокол лицом, имеющим на это право (ст.493 ТК)

— составлен ли он на государственном языке (492 ТК)

— разъяснены правонарушителю ли права, предусмотренные ст.498 ТК

— сообщено ли о возможности прекращения производства по делу о нарушении таможенных правил путем компромисса (521 ТК)

Копия протокола вручается нарушителю. При рассмотрении дела о нарушении таможенных правил имеет право участвовать защитник правонарушителя.

В рассматриваемой ситуации целесообразно откладывать рассмотрение дела до получения доверенности, искать собственника авто, в срочном порядке получать доверенность. Зачастую судьи местных судов далеки от Таможенного кодекса, решения Конституционного суда, а  работников таможни рассматривают как единомышленников — госслужащих, внемля всем их просьбам.

Помочь отложить судебное заседание сможет адвокат, но основная задача адвоката в таком деле помочь судье разобраться в положениях Таможенного кодекса, Решении Конституционного суда от 31.03.2015 года. Крайне важно указать суду на Приложение С  Стамбульской конвенции о временном ввозе 1990 года, согласно которого транспортные средства частного пользования могут использоваться третьими лицами, имеющими надлежащее разрешение пользователя права на временный ввоз.

И даже в случае положительного для автолюбителя решения суда, забрать автомобиль со стоянки таможни будет не так то просто, но это уже тема для отдельной статьи и отдельная работа адвоката. Важно отметить, что в случае вынесения судом решения об отсутствии в действиях автолюбителя состава нарушения таможенных правил затраты на хранение транспортного средства таможне не возмещаются (ст.243 ТК). Это означает, что помещенный после составления протокола на стоянку, принадлежащую  коммерческой организации, автомобиль должен быть возвращен владельцу без оплаты стоимости стоянки. Стоимость стоянки автомобиля коммерческой структуре обязана выплатить таможня.

Но есть и второе нарушение, которое совершает лицо, управляющее нерастаможенным автомобилем на иностранных номерах в Украине.

Согласно Постановления КМ Украины от 7 сентября 1998 N 1388 «Об утверждении Порядка государственной регистрации (Перерегистрации), снятия с учета автомобилей,  автобусов, а также самоходных машин, сконструированных на шасси автомобилей,  мотоциклов всех типов, марок и моделей,  прицепов, полуприцепов, мотоколясок, других приравненных к ним  транспортных средств и мопедов» (http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1388-98-%D0%BF/print1478000291206381) временное ввезенное (не растаможенное) транспортное средство в течении 10 –ти дней по прошествии 2-х месячного срока должно быть зарегистрировано в сервисном центре МВД, иностранные номерной знак и свидетельство о регистрации сданы на хранение. В сервисном центре владельцу вместо сданных выдаются украинские номерные знаки и Свидетельство о регистрации. И это положение ни в коей мере не противоречит Стамбульской конвенции 1990 года так как не препятствует управлению транспортными средствами, а лишь устанавливает порядок их временной регистрации в МВД  Украины.

Следовательно, все автолюбители, управляющие  нерастаможенным автомобилем, на иностранных номерах более 2-х месяцев и 10-ти дней  совершают правонарушение, предусмотренное ч.6 ст.121 КоАП Украины – управление транспортным средством, не зарегистрированным или не перерегистрированным в установленном порядке, его эксплуатация без номерного знака. Санкцией за повторное управление нерастаможенным автомобилем является, в том числе, и оплатная конфискация такого автомобиля.

Составление протоколов по ч.6 ст.121 КоАП Украины входит в компетенцию Патрульной полиции. По состоянию на сегодня патрульными не составлено ни одного протокола по данному нарушению. Из неформальных пояснений сотрудников патрульной полиции автору стало известно, что причиной такой бездеятельности стало отсутствие у патрульных сведений о времени ввоза автомобиля в Украину и соблюдении срока перерегистрации автомобиля, что не отменяет слабой юридической грамотности патрульных.

Напоминаю, что  лицо, управляющее транспортным средством не обязано предоставлять патрульному каких либо документов, относительно таможенного оформления автомобиля – таможенных деклараций  и т.п.

На сегодня остается открытым вопрос: когда Патрульная полиция Украины озаботиться получением сведений из таможенных органов о времени ввоза автомобиля в Украину и озаботиться ли вообще?

Однако ни для кого не секрет, что большинство нерастаможенных автомобилей, ездящих по нашим дорогам, находятся тут более 2-х месяцев и 10-ти дней. Фактически эти автомобили не имеют никакой регистрации в МВД, не имеют страховки, технического осмотра и прочих обязательных для использования средства повышенной опасности атрибутов. Эти автомобили — «Летучие голландцы» Украинских дорог. Управлять «пиратом» или все же получить документы и номерные знаки в Сервисном центре МВД каждый решит сам.

Адвокат Максим Теплицкий, Одесса