Большая Палата ВС решила спор о ничтожности сделок неплатежеспособного банка

Отношения между сторонами хозяйственных договоров, в которых участвует банк, которого как руководитель представляет уполномоченное лицо Фонда, являются частноправовыми. В этих правоотношениях Фонд и его уполномоченное лицо, действуя от имени банка, не имеет никаких властных полномочий относительно другой стороны этих правовых сделок. Уполномоченное лицо Фонда не выступает в этих правоотношениях как самостоятельный субъект, а Фонд не приобретает самостоятельных прав и обязанностей, поскольку он действует на основании закона от имени банка

Большая Палата Верховного Суда рассмотрела дело № 910/12294/16 (производство № 12-9зг18) по иску финансовой компании к банку о признании недействительной односторонней сделки Банка, оформленной приказом уполномоченного лица Фонда о признании ничтожными заключенных между ними договоров; признании недействительным приказа в части признания ничтожными договоров; признании отсутствующим права банка совершать действия по применению последствий недействительности договоров, которые признаны ничтожными.

Решение было вынесено 11 апреля 2018 года. В нем разъяснено, как применять нормы права относительно ничтожности сделок неплатежеспособного банка и полномочий уполномоченного Фонда гарантирования вкладов физлиц.

Большая Палата изложила следующие заключения о применении норм права:

Отношения между сторонами хозяйственных договоров, в которых одной из сторон является банк, который выводится с рынка и от имени которого действует уполномоченное лицо Фонда или Фонд, является частноправовыми. Соответственно, споры о ничтожности сделок между субъектами хозяйствования являются хозяйственно-правовыми и должны рассматриваться судами хозяйственной юрисдикции. В этих правоотношениях Фонд или его уполномоченное лицо, действуя от имени банка, не имеют властных полномочий в отношении другой стороны этих сделок. Поскольку уполномоченное лицо Фонда не выступает в этих правоотношениях как самостоятельный субъект, а действует от имени банка, именно банк является надлежащим ответчиком по делу.

По результатам проверки, предусмотренной статьей 38 Закона «О системе гарантирования вкладов физических лиц», обнаруживаются сделки, которые являются ничтожными в силу предписаний (на основании) закона. Приказ (решение или другой документ) о ничтожности сделок является внутренним распорядительным документом банка как субъекта хозяйствования, выданным Фондом или уполномоченным лицом Фонда как руководителем Банка в пределах своих полномочий. Такой приказ не является односторонней сделкой.

Приказы (решения) о ничтожности сделок не могут устанавливать обязанности для третьих лиц, в том числе контрагентов банка, поэтому сам факт издания приказа о ничтожности сделки не может считаться нарушением прав другой стороны сделки.

Источник: ЮРЛИГА

Блокировка налоговых накладных: положительная налоговая история и критерии рискованности операций

Вадим Семененко, адвокат

В данном материале, как было обещано ранее, мы более детально остановимся на анализе критериев рискованности осуществления операций налогоплательщиками, а также показателей, по которым определяется положительная налоговая история налогоплательщика.

Положительная налоговая история, как способ защиты налогоплательщика.

Если по результатам мониторинга, НН / РК соответствует критериям рискованности осуществления операции (о которых речь пойдёт ниже), но налогоплательщик имеет положительную налоговую историю, регистрация такой НН / РК не останавливается. При этом, в случае признания налогоплательщика рискованным, даже положительная налоговая история ему уже не поможет. Но такой вариант возможен только в исключительных случаях, на основании решения комиссии ГФСУ.

Также читайте: Блокировка налоговых накладных: критерии рискованности налогоплательщика

Так что же всё-таки значит эта положительная история? Её наличие определяется согласно всё тех же критериев ГФСУ:

  • объем поставок, указанный плательщиком налога в НН/РК, зарегистрированных в Едином реестре налоговых накладных (далее — Реестр) в текущем месяце, с учетом представленных на регистрацию в Реестре НН/РК не превышает 150 000 гривен на одного покупателя — плательщика налога;

В данном случае речь идёт не о сумме НДС, указанной в НН/РК, а именно об объёмах поставок (т.е. стоимости товаров и услуг указанных в них).

  • объем поставок, указанный плательщиком налога в НН/РК, которые не подлежат предоставлению получателю (покупателю), зарегистрированных в Реестре за последние 6 месяцев, составляет более 50 процентов общего объема поставок товаров/услуг, указанного плательщиком налога в налоговых накладных/расчетах корректировках, зарегистрированных в Реестре;

Будем надеяться, что в данном критерии, как и в предыдущем речь идёт о календарном месяце, а объем поставок и соотношение будет определяться налоговиками по данным ЕРНН (а не по фактическим данным о хозяйственной деятельности плательщика налога).

  • товары/услуги, поставляемые (изготавливаемые) налогоплательщиком, а именно приобретение и поставка одного товара или услуги, указанного в НН/РК, зарегистрированных в Реестре, составляет более 50 процентов от общей суммы поставки товаров/услуг, указанным плательщиком налога в НН/РК, зарегистрированных в Реестре за последние 6 месяцев;

И снова вопросов больше чем ответов: как будет определяться показатель превышения 50 процентов? Действительно ли, и за поставками, и за покупками плательщика? Для производителей это условие вообще сложно выполнить, ведь объемы определяются, как и ранее, в разрезе кодов УКТ ВЭД и ГКПУ, а в них «на входе» одни коды, а на выходе — совсем другие.

  • налогоплательщик осуществляет на постоянной основе, в течение любых четырех отчетных месяцев из последних шести, регистрацию НН/РК в Реестре на поставку товаров/услуг с одним и тем же кодом товара/услуги согласно УКТ ВЭД/ГКПУ, по которым объем поставки составляет 20 процентов от общего объема поставок;

Так как определяющим моментом данного критерия является определение поставки «на постоянной основе», недостаточно будет достичь этого показателя один раз. Он будет рассчитываться ежемесячно. А значит, может ежемесячно меняться.

  • остаточная стоимость основных средств для плательщиков налога на прибыль на конец отчетного (налогового) периода (отчетный период определяется в соответствии с п. 137.4 и п. 137.5 статьи 137 НК Украины) составляет более 1 млн. грн. и отражена в отчетности, предельные сроки подачи которой предшествуют календарному дню расчета этого показателя при условии, что с 01.01.2017 руководитель и учредитель не изменялись;

Этот показатель будет рассчитываться исходя из последней поданной декларации, однако при одном условии: с 01.01.2017 г. руководитель и учредители плательщика НДС не менялись! Поэтому, чтобы иметь положительную налоговую историю и чтобы ваши НН/РК не блокировались, не задерживайте подачу декларации по налогу на прибыль!

  • наличие собственных (право собственности/пользования), арендованных земельных участков составляет более 200 га включительно или наличие арендованных земельных участков коммунальной и /или государственной собственности площадью не менее 0,5 га (по состоянию на 01.01.2018), которые задекларированы до 20.02.2018г.;

Если вы претендуете на положительную налоговую историю, не нарушайте сроки подачи декларации по плате за землю (конечно, если вы ее подаёте).

  • уплата единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование на одного работающего превышает сумму ЕСВ с минимальной заработной платы в 1,5 раза за последние 12 месяцев при условии, что с 01.01.2017 руководитель и/или учредитель плательщика не менялись;

Месяца будут учитываться календарные. Данные будут браться налоговиками из ежемесячного отчета по ЕСВ (приложение 4). Впрочем, поскольку в критериях говорится об «уплате», то не исключено, что будут анализироваться не только начисленные, но и уплаченные суммы ЕСВ. При этом, такой показатель будет учитываться в положительной налоговой истории только при одном условии: с 01.01.2017 г. руководитель и учредители плательщика НДС не менялись!

  • общая сумма уплаченных в предыдущем отчетном году сумм единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов и сборов (кроме суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной при ввозе товаров на таможенную территорию Украины) налогоплательщиком и его обособленными подразделениями, которым представлена НН/РК на регистрацию в Реестре, составляет более 5 000 000 гривен.

К сожалению, пока неизвестно, что необходимо для того, чтобы налоговая история плательщика считалась положительной. Поскольку критериев достаточно много, надеемся, что и достижения одного из них будет достаточно. Впрочем, в самих критериях об этом не сказано, поэтому ждем соответствующих разъяснений от налоговиков.

Критерии рискованности осуществления операций

Сначала поговорим о критериях, знакомых нам с предыдущей истории блокировки НН/РК. Это три из четырех так называемых Критериев рискованности осуществления операций:

  1. объем поставки товара/услуги, указанный в НН/РК, которая (ый) подана на регистрацию в Реестре, равна либо превышает величину остатка, который определяется как разница объема приобретения на таможенной территории Украины такого товара/услуги (кроме объема приобретения товаров/услуг по операциям, освобожденным от налогообложения и подлежащим налогообложению по нулевой ставке) и/или ввоза на таможенную территорию Украины такого товара, указанного с 01 января 2017 года в полученных НН/РК, зарегистрированных в Реестре, и таможенных декларациях, увеличенного в 1,5 раза, и объема поставок соответствующего товара/услуги, указанного в НН/РК, зарегистрированных с 01 января 2017 года в Реестре, и преобладание в таком остатке (более 75 процентов общего такого остатка) товаров с кодами УКТ ВЭД и услуг по кодам согласно ГКПУ, перечень которых определен ГФС в соответствии с приложением, и отсутствие товара/услуги, указанного/указанной в налоговой накладной, которая подана на регистрацию в Реестр, в таблице данных плательщика налога как товара/услуги которые поставляются (изготавливаются) на постоянной основе.

Звучит очень знакомо, не так ли? Очень напоминает самый первый критерий из бывших, утвержденных Приказом Минфина № 567. Но обратите внимание, коэффициент 1,5 уже применяется не к разнице между приобретенными и проданными товарами/услугами, а к объему приобретения товаров/услуг, указанных в полученных от продавцов НН/РК или таможенных декларациях (мониторинг будет проводиться в разрезе кодов УКТ ВЭД и ГКПУ).

  1. отсутствие (аннулирование, приостановление) лицензий, выданных органами лицензирования, которые удостоверяют право налогоплательщика на производство, экспорт, импорт и оптовую торговлю подакцизными товарами (продукцией), определенными подпунктами 215.3.1 и 215.3.2 пункта 215.3 статьи 215 раздела VI НКУ, в отношении товаров, указанных налогоплательщиком в налоговой накладной, представленной на регистрацию в Реестре на дату составления такой налоговой накладной/расчета корректировки;

И снова — фактически слово в слово повторение второго критерия из бывших. Единственное, появилось уточнение — факт отсутствия лицензии будут проверять не на дату подачи НН/РК на регистрацию, а на дату их составления.

  1. расчет корректировка составлен поставщиком товаров/услуг к налоговой накладной, составленной на получателя — плательщика налога на добавленную стоимость, если предполагается изменение номенклатуры товара/услуги (для кодов товаров согласно УКТ ВЭД — изменение первых четырех цифр кода, а для кодов услуг в соответствии с ГКПУ — первых двух цифр кодов), при отсутствии такого товара/услуги, указанного/указанной в расчете корректировке, поданном на регистрацию в Реестре, в таблице данных плательщика налога как товара/услуги которые поставляются (изготавливаются) на постоянной основе;

Тоже очень знакомо — это похоже на третий бывший критерий. Но есть и разница: РК на изменение стоимости товара/услуги не будет блокироваться. И важное уточнение: избежать блокировки РК по этому критерию можно, если товар/услуга, в отношении которых он составлен, ранее были указаны в таблице данных налогоплательщика, как товар/услуга, которые поставляются (изготавливаются) на постоянной основе.

  1. отсутствие на дату составления НН/РК сведений (актуальной записи) в Реестре плательщиков акцизного налога с реализации горючего относительно субъекта хозяйствования, который регистрирует налоговую накладную на товар (горючее) с кодами УКТ ВЭД согласно п.п. 215.3.4 п. 215.3 ст. 215 Кодекса.

А вот и что-то новенькое — последний из Критериев рискованности осуществления операций. Отсутствие на дату составления НН/РК сведений (актуальной записи) в Реестре плательщиков акцизного налога с реализации горючего для плательщика НДС, подает на регистрацию в ЕРНН НН/РК на товар (горючее) с кодами УКТ ВЭД, указанными в пп. 215.3.4 НКУ.

Итак, прежде чем регистрировать НН/РК на горючее, а также прежде чем совершать сделку, которая подпадает под определение «первого события» согласно п. 187.1 НКУ, произведите регистрацию плательщиком акцизного налога!

 

Адвокат Семененко Вадим Геннадьевич, Justum

Тезисы семинара: «Деятельность адвоката в интересах клиента на досудебном следствии по экономическим преступлениям»

13 июля в Киеве прошел семинар на тему «Деятельность адвоката в интересах клиента на досудебном следствии по экономическим преступлениям».
Семинар организовывала ЛИГА:Практик. Семинар проводил адвокат Денис Овчаров.

 

Итак, некоторые тезисы семинара:
1. Самые ходовые экономические статьи – 212 и 205 УК Украины
2. Основная тактика защиты по 212 УК Украины – обжалование ППР
3. Обязательно необходимо проводить свое экспертное исследование
4. На разрешение эксперту необходимо ставить те же вопросы, что и следователь
5. В целях профилактики на предприятие можно пригласить аудитора, который должен проверить предприятие на предмет наличия всех документов и должного их оформления
6. Вместе со ст. 212 УК, как правило, следует ст. 205 УК
7. Раскрытие по ст.205 УК – исключительно по признательным показаниям
8. «Фиктаря» надо найти, не бросать и оказывать правовую помощь
9. Судья, утверждая соглашение о признании вины по ст.205 УК, не устанавливает факты
10. Адвокат не может гарантировать закрытия уголовного производства, только сохранение бизнес процессов
11. После получения аудиторской проверки необходимо выстроить легенды хозяйственным операциям
12. Отказ от дачи показаний не всегда является эффективным, т.к. следователь отправляет на экспертизу не только первичные документы, но и протоколы допроса свидетелей
13. Определение об утверждении соглашения о признании вины может быть обжаловано в апелляции третьими лицами
14. «Фиктаря» надо готовить к допросу, используя опросник по ст.212 УК
15. Нельзя затягивать допрос более чем на 2 часа
16. Для того, чтобы во время допроса не оставлять образцы подписей, можно отказаться подписывать протокол допроса
17. Нельзя перед допросом давать следователю паспорта, только предъявлять
18. Задачи адвоката при допросе:
— не позволить расширить круг свидетелей,
— создать условия для следователя, при которых бы он не захотел вызывать клиента повторно на допрос,
— «отбивать» вопросы следователя, связанные с угрозами клиента.
19. В ответах на запросы следователя по 93 УПК надо писать, что просите пригласить на заседание суда, где будет рассматриваться ходатайство о временном доступе к документам, вещам
20. Обязательно ознакомиться с материалами дела при рассмотрении ходатайства о временном доступе
21. При составлении протокола изъятия документов, вещей необходимо проследить, чтобы была качественно составлена опись изъятых вещей
22. Ст.93 УПК – Временный доступ – Обыск – Допрос – Арест имущества, изъятого во время обыска – Арест счетов – Вручение подозрения
23. Адвокат должен так консультировать клиента, чтобы его не заподозрили в соучастии. Использовать письменные консультации
24. На обыске нельзя работать с другими адвокатами, у которых иная правовая позиция
25. Для качественной защиты клиента во время обыска адвокат должен знать бизнес процессы клиента
26. Задачи адвоката во время обыска:
— получить определение суда,
— проследить за составлением протокола обыска: качественная опись изъятых вещей, изложить замечания к протоколу
— не допустить личного досмотра сотрудников (требовать от следователя вынесения в каждом случае письменного постановления (решения) о личном досмотре лица – ст.ст.236, 110 УПК)
— не допустить со стороны следователя угроз в адрес сотрудников,
— проследить, чтобы ничего не украли
— не допустить изъятия ценных носителей информации
— собрать или спровоцировать нарушения со стороны следователя
— не допускать, зафиксировать насилие во время обыска
— зафиксировать и отразить в протоколе факт порчи имущества
27. Эффективный способ закрепить требование участия адвоката во время обыска – запись в определении суда
28. Перед обыском надо закрыть все двери в помещении.
29. С понятыми не надо ссориться.
30. После окончания обыска стоит встретиться с понятыми и опросить их на предмет: заинтересованности, зависимости от следователя, участия в других обысках и др.
31. Пояснения понятых надо закрепить в нотариально заверенных заявлениях
32. Возвращать обвинительный акт не доработку нецелесообразно.

автор статьи: адвокат Вадим Семенов

 

Недопустимость доказательств, собранных в ходе обыска. Судебная практика 

Вадим Семёнов Адвокат

адвокат Вадим Семенов

Обыск – это такое следственное действие, которое на практике нарушает сразу несколько основоположных прав человека. Это и право на неприкосновенность жилья, право на свободу и личную неприкосновенность, тайну переписки, право на невмешательство в личную жизнь, право на собственность. Нарушение этих прав со стороны государства должно быть крайне обоснованным. Но, к сожалению, правоохранительные органы об этом редко задумываются.

Думаю, адвокатам всегда стоит обращать внимание суда на нарушения прав человека, допущенные в ходе проведения следственных действий, заявлять ходатайства о признании доказательств обвинения недопустимыми.

Так, согласно ст.89 УПК Украины стороны уголовного производства имеют право в ходе судебного разбирательства ходатайствовать о признании доказательств недопустимыми.

Согласно ст.86 УПК Украины доказательство считается допустимым, если оно получено в порядке, установленном УПК Украины.

Как указано в статье 87 УПК Украины, недопустимыми являются доказательства, полученные в результате существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, а также любые другие доказательства, полученные благодаря информации, полученной в результате существенного нарушения прав и свобод человека.

Основные права и свободы человека определены в разделе ІІ Конституции Украины, а также в Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Также статья 62 Конституции Украины устанавливает: «Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем».

В решении от 20.08.2011 года №12-рп/2011 Конституционный Суд Украины указал следующее: «Анализ положения части третьей статьи 62 Конституции Украины «обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем» дает основания для вывода, что обвинение в совершении преступления не может быть обосновано фактическими данными, полученными незаконным путем, а именно:

— с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина;

— с нарушением установленных законом порядка, средств, источников получения фактических данных;

— не уполномоченным на то лицом». 

В 2016-2017 годах суды Украины гораздо чаще стали выносить оправдательные приговоры. При этом судьи нередко признают доказательства, предоставленные стороной обвинения, недопустимыми.

Приведу несколько примеров признания судами доказательств, полученных в ходе обыска, недопустимыми.

1. Приговор от 07.03.2017 года. Луцкий горрайонный суд Волынской области

Дело №158/2300/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65143177)

Из протокола обыска усматривается, что обыск был проведен с существенным нарушением требований Закона, а именно:

— постановление следственного судьи и протокол о проведении обыска следователям не вручались,

— следователем не предлагалось добровольно выдать разыскиваемые вещи,

— вещи были найдены не в том помещении, обыск которого был разрешен.

— вещи, которые изымались во время обыска, должным образом не осматривались, не упаковывались, не опечатывались, что сделало невозможным их надлежащее хранение.

В последствии обвинение не доказало, что эксперту переданы именно те вещи, которые были изъяты в ходе обыска.

2. Приговор от 27.03.2017 г. Жовтоводский городской суд Днепропетровской области

Дело №0414/1544/2012 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65552134)

В ходе обыска была изъята компьютерная техника.

В решении суд указал:

«Суд считает, что обыск офисного помещения и изъятие компьютерной техники проведен с нарушением требований УПК Украины и Конвенции, поскольку определение на проведение обыска не содержало информации о цели проведения обыска и о предметах, подлежащих изъятию, что, в свою очередь, наделило следователя и прокурора широкими полномочиями на изъятие тех вещей, разрешение на изъятие которых не было предоставлено судом».

«Все документы, которые изымаются, должны быть подробно описаны в протоколе в соответствии с процессуальным законом. Вместе с тем, прокурором при изъятии документов и системных блоков эти требования закона не были выполнены. Прокурор в протоколе лично отмечает, что в ходе обыска изымаются документы без их описания, что является недопустимым. Из помещения предприятия были изъяты системные блоки, а не жесткие диски, при этом они не были полностью осмотрены, описаны с содержанием программ и информации, имевшихся на жестких дисках, изъятые документы тоже не описывались».

3. Приговор от 24.01.2017 года. Переяслов-Хмельницкий горрайонный суд Киевской области

Дело №373/2562/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/64267284)

Протокол обыска признан недопустимым доказательством в связи с тем, что:

— в проведении обыска принимал участие оперуполномоченный, который ранее давал показания в качестве свидетеля

— не было письменного поручения следователя на привлечение оперуполномоченного к участию в обыске

— в приложениях к протоколу отсутствовал носитель информации с технической записью следственного действия (обыска)

4. Приговор от 10.04.2017 года. Тернопольский горрайонный суд Тернопольской области

Дело №607/8288/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/65876927)

Протокол обыска признан недопустимым доказательством, т.к. в определении суда указывалось старое название улицы. Помещение, где проводился обыск, находилось на той же улице, но с новым названием. Суд посчитал, что того адреса, где был разрешен обыск не существует, и обыск проводился по другому адресу, не указанному в определении суда.

5. Приговор от 13.04.2017 года. Гуляйпольский районный суд Запорожской области.

Дело №315/396/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/66018385)

Суд признал протокол обыска недопустимым доказательством в связи с тем, что следователь привлекла к участию в обыске оперуполномоченных, которые согласно ст.3 ч.1 п.25 УПК Украины не относятся к участникам уголовного производства. А ч.1 ст.236 УПК разрешает приглашать только участников уголовного производства.

Суд в приговоре указал: «Участие не участников уголовного судопроизводства при проведении обыска жилища или иного владения лица является незаконным, так как такое следственное действие как обыск проведено с нарушением его существенных требований, предусмотренных ч.1 ст.236 УПК Украины, что свидетельствует о грубом нарушении права человека на неприкосновенность жилища, предусмотренного ч.1 ст.30 Конституции Украины.»

6. Приговор от 18.04.2017 года. Славянский горрайонный суд Донецкой области.

Дело №243/3592/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/66070767)

Суд признал протокол недопустимым доказательством, т.к. понятые, которые были допрошены в качестве свидетелей, не подтвердили, что при них были найдены и изъяты денежные средства.

 

 

Адвокат Вадим Семенов, Одесса

 

Радикальный проект правил проверок трудовых отношений противоречит действующему законодательству

01 января 2017 вступил в силу Закон Украины  «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины»№ 1774-VIII, которым в частности значительно увеличены штрафы за нарушение законодательства о труде и занятости населения. Также  предусмотрено делегирование органам местного самоуправления полномочий в сфере контроля за соблюдением законодательства о труде и занятости населения, а также наложения штрафов за его нарушение.

Учитывая это, Госслужба труда разработала Проект Постановления КМУ «Некоторые вопросы реализации статьи 259 Кодекса законов о труде Украины и статьи 34 Закона Украины» О местном самоуправлении в Украине « (далее – Проект Постановления).

Данный Проект Постановления предусматривает радикально новые правила проведения проверок работодателей, которые не в полной мере соответствуют нормам Конституции Украины и международного законодательства, не согласованы с иными нормативными актам в сфере государственного надзора у хозяйственной деятельности, а также порождает колоссальные коррупционные риски, связанные с возможными злоупотреблениями инспекторами труда полномочиями.

Итак, основные несоответствия проекта действующему законодательству состоят в следующем:

  1. Часть 2 статьи 19 Конституции Украины предусматривает, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Пункт 12 статьи 92 Конституции устанавливает, что исключительно законами определяется организация и деятельность органов власти.

Статья 260 Кодекса законов от труде устанавливает, во-первых, что государственный надзор за соблюдением законодательных актов об охране труда, осуществляет лишь Центральный орган исполнительной власти, который реализует государственную политике в сфере охраны труда. Во-вторых, не устанавливает полномочия и способ реализации данного контроля.

Кроме того, статья 10 Закона Украины от 05.04.2007 г.. №877 «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» защищает бизнес от чрезмерного вмешательства органов государственного надзора и контроля.

При этом, часть. 5 статьи 2 Закона № 877  установлено, что органы государственной службы труда осуществляют госконтроль на основании данного закона, с учетом особенностей, установленных законом в определенной трудовой сфере.

Предложенный Проект Постановления не является законом, а потому не может уполномачивать государственные органы на осуществление контроля, устанавливать его способы и полномочия контролирующих органов.

Проект Постановления полностью не согласован с Законом № 877.

  1. Согласно Проекта Постановления инспекторы труда при наличии служебного удостоверения имеют право беспрепятственно, без предварительного уведомления и в любое время суток осуществлять инспекционные посещения, в том числе:
  • самостоятельно беспрепятственно, без предварительного уведомления проходить в любых производственных, служебных, административных помещений объекта посещения, в которых используется наемный труд;
  • знакомиться с любыми книгами, реестрами и документами, ведение которых предусмотрено законодательством о труде и занятости населения, содержащие информацию / сведения по вопросам, которые являются предметом инспекционного посещения, с целью проверки их соответствия нормам законодательства и получать заверенные их копии или выписки;
  • наедине или в присутствии свидетелей задавать руководителю и / или работникам объекта посещения вопросы, касающиеся законодательства о труде и занятости населения, получать по указанным вопросам устные и / или письменные объяснения;
  • на предоставление рабочего места с возможностью ведения конфиденциального разговора с работниками относительно предмета инспекционного посещения;
  • фиксировать проведения инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений средствами аудио-, фото- и видеотехники;
  • получать от органов государственной власти информацию, необходимую для проведения инспекционного посещения.

Требование инспектора труда о предоставлении объектом посещения для ознакомления документов и / или их копий или выписок из документов, объяснений, доступа в помещения, организации рабочего места, внесенная в пределах полномочий, является обязательным для исполнения.

Описанные права инспекторов, предусмотренные предлагаемым Проектом Постановления  в целом не соответствуют ст. 1 ЗУ «Про основы государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», принципам и сути регуляторной деятельности — уменьшению вмешательства государства в деятельность субъектов хозяйствования и устранение препятствий для развития хозяйственной деятельности.

Право проводить инспекционные посещения в любое время суток противоречит статье 12 Конвенции Международной организации труда N 81 1947 «Об инспекции труда в промышленности и торговле», где установлено право инспекторов проходить в дневное время в любые помещения, которые они имеют достаточные основания считать подлежащими инспекции.

Право инспекторов самостоятельно беспрепятственно, без предварительного уведомления, в любое время суток проходить в любых производственных, служебных, административных помещений объекта посещения, в которых используется наемный труд также не соответствует гарантиям защиты неприкосновенности права собственности, частной жизни, гарантированными ч. 2 ст. 30 Конституции Украины  (не допускается проникновение в жилище или другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда.)

Сроки обжалования в суд решений и действий инспекторов Проектом Постановления установлены в 10 дней, что не соответствует ст. 99 Кодекса административного судопроизводства Украины. Частью 5 ст. 99 КАС установлен месячный срок на обжалование решений субъекта властных полномочий, на основании которых ним может быть предъявлено требование о взыскании денежных средств. При этом частью 1 этой статьи предусмотрено, что административный иск может быть подан  в пределах срока, установленного этим кодексом или иными законами.

Кроме того, преложенный проект  также имеет ряд неурегулированных моментов:

— не предусматривает право работодателя на правовую помощь, участие адвоката во время инспекции.

— нераскрытие источника и основания проведения инспекции не дает возможности убедиться действительно в ее обоснованности, а также в предмете проверки и границах проверки

— с учетом делегирования полномочий инспекторов органам местного самоуправления, возникнет проблема определения подсудности при обжаловании решение, действий, бездействий инспекторов (ст. 18 КАС Украины).

Стоит также отметить, что 27.01.2017 г. состоялось общественное обсуждение данного проекта, в ходе которого Государственная регуляторная служба отказалась его согласовать в предложенной редакции.

 

Автор статьи: Анна Батурина, юрист адвокатской компании «Семёнов и партнёры»