Штраф за фрилансера: как избежать санкций Гоструда, нанимая удаленщиков

Глобализация технологий и развитие интернета способствуют активному росту числа фрилансеров. В зависимости от вида услуг, которые оказывает удаленщик, с ним заключаются либо трудовой, либо гражданско-правовой договор. Отсутствие же узаконенных отношений с фрилансером грозит штрафами.

С одной стороны, заключение контрактов необходимо. Документ не просто позволяет обезопасить предприятие-заказчика от штрафов и наполнить госбюджет налогами. Компаниям он гарантирует качество и график выполнения работ, а фрилансеру – заработок.

С другой же стороны, даже наличие таких договоров не является залогом спокойной жизни работодателя и его подрядчиков.

К примеру, совсем недавно к одной крупной черкасской it-компании наведались проверяющие из Гоструда. Контролерам не понравились составленные гражданско-правовые договоры на оказание услуг и характер выплат (несколько раз в год), что, по их мнению свидетельствует о наличии трудовых отношений.

Хотя, как рассказали нам в самой компании, в договорах четко указано, что они не являются трудовыми, люди не подчиняются трудовому распорядку и самостоятельно организовывают оказание услуг. К тому же, оплата проводится не за отработанное время, а за объем оказанных услуг.

«Основная претензия была в том, что услуги недостаточно «конкретно» выписаны в договорах. Не понравилось им и то, что платили несколько раз в год – по их мнению это «систематичность», хотя такого понятия в трудовом праве нет», – рассказал  глава юридического департамента компании SPD Ukraine Николай Кудрявцев. Именно к ним и наведались инспекторы.

Пока штрафы не наложены, а составлены только акты о нарушениях, которые компания собирается обжаловать. Но если Гоструда не прислушается к доводам работодателя, то за одного человека компании грозят санкции в размере 30 минимальных заработных плат — около 110 тыс. грн.

Ключевой вопрос в том, в каком формате компания работает с фрилансером, говорят эксперты. Если привлекает его редко, один или несколько раз в год, тогда возможность столкнутся с проблемами минимальна. Хотя и в этом случае стоит проявить бдительность и учесть все нюансы.

«Если компания работает с одним и тем же исполнителем ежемесячно, нужно быть максимально внимательными к формулировкам, которые используются в договорах и актах. И если это фрилансер, логично, что он не будет систематически работать в офисе заказчика», — подметил нам представитель украинского фриланс-сервиса Freelancehunt Валентин Зюзин.

В случае с SPD Ukraine, проверяющие даже не брали во внимание, присутствуют ли нанятые фрилансеры непосредственно в офисе компании. А данные собирали сразу за полтора года — проверить физически, как часто в этот период нанятый работник появлялся в офисе невозможно. Самих людей не искали и не опрашивали, говорят в компании.

«Возможно, в офисе на момент проверки была пара человек из тех, с которыми затребовали договоры, но они не работают постоянно, у них были заказы время от времени или удаленно», — рассказал нам Николай Кудрявцев.

В зоне риска по проверкам находятся сейчас не только программисты. Украинские компании часто обращаются за помощью удаленных дизайнеров и специалистов, связанных с маркетингом и продвижением, рекламщиков. Немало поступает заказов и на тексты – написание, перевод, адаптация, а также производство аудио- и видео-контента.

Чтобы не попасться в лапы проверяющих, работодателям при работе с фрилансерами в первую очередь советуют заключать договора на оказание услуг с ФЛП. И по возможности не «селить» их у себя в офисе. Иначе у контролеров могут возникнуть дополнительные вопросы.

«Это однозначно должны быть ФЛП, с которыми есть договор об оказании услуги. И которые на момент выполнения работ полностью выполняют инструкции и указания компании, если они работают на ее территории.

Если вы нанимаете какое-то частное лицо по трудовому договору, и он работает на территории вашего офиса, я все же думаю, что это не совсем фриланс. Вот если б они работали удаленно, тогда это точно фриланс», — заметил в разговоре с UBR.ua глава Интернет Ассоциации Украины Александр Федиенко.

В свою очередь, Министерство труда и соцполитики Украины в своем Письме от 15 мая 2008 года № 105/13/116-08 определяет «фриланс» как удаленную работу с помощью сети интернет, а «фрилансера», как свободного работника (частный предприниматель), внештатного работника, выполняющего разовый заказ или временную работу без зачисления в штат предприятия.

Источник: Протокол

 

 

 

Суд признал незаконным дважды штрафовать работодателей

 

Анна Батурина,
АБ «Семёнов и партнёры»

 С 01 января 2017 года значительно увеличены размеры штрафов юридических и физических лиц-предпринимателей, которые используют наемный труд. Примечательно, что статья 41 Кодекса об административных правонарушениях предусматривает административные санкции, а статья 256 Кодекса законов о труде – финансовые, дублируя при этом диспозицию правонарушения.
Органы Государственной службы Украины по вопросам труда, выявив нарушения законодательства о труде, предусмотренные данными статьями, составляют протоколы одновременно по обеим статьям и взыскивают сразу два штрафа, обосновывая разными видами ответственности.
Данный факт вызывал неоднозначное мнение у правоприменителей о возможности дважды привлекать к ответственности за одно и тоже правонарушение, в нарушение статьи 61 Конституции Украины.
6 февраля 2017 года Николаевским окружным административным судом вынесено Постановление, которым признано незаконным подобное двойное наказание и отменено Постановление управление гоструда в Николаевской области о наложении штрафа. (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64653117)
Судебное решение обосновано ст. 61 Конституции Украины и ст.4 Протокола №7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. «Никто не может быть повторно привлечен к суду или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое уже был оправдан или осужден в соответствии с закона и уголовной процедуры этого государства.»
Необходимо отметить, что в соответствии с практикой ЕСПЧ («Надточий против Украины», «Озтюрк против ФРГ», «Энгель и другие против Нидерландов» «Равнсборг против Швеции», «Путц против Австрии» и др.), гарантии прав человека, предусмотренные Конвенцией по уголовному производству, распространяются в том числе и на другое публичное преследование лица, если такое преследование возможно определить уголовно уголовно-правовым по национальному праву; кругом адресатов и правовыми последствиями для адресатов («тест Энгеля»).

Читайте также: Суд признал законным увольнение сотрудника, призванного на воинскую службу

Учитывая, что нормы абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП распространяются на неопределенный круг лиц, а также предусматривают наказание лица в значительном размере, их можно рассматривать как уголовное преследование в понимании Конвенции, даже учитывая то, что национальное законодательство не определяет их, как уголовное.
Диспозиции абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП в части определения указанного правонарушения, абсолютно тождественны:
— «фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта)», которые не имеют никакой различия.
— субъекты ответственности, как за абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ, так и по ч.2 ст.41 КУоАП полностью совпадают.
— в обоих случаях в санкциях статьи предусмотрен один и тот же вид взыскания штраф в денежной форме.
Именно штрафной характер ответственности, предусмотренной абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП, дает основания отождествлять эти нормы, как один вид ответственности, который в соответствии с целями Конвенции считается уголовным.

Апелляционное производство по данному делу пока не начато, однако информация о вступлении в силу данного решения на Едином реестре судебных решений пока также отсутствует.
К слову стоит также отметить, что 25.01.2017 г. в Верховной раде Украины зарегистрирован законопроект № 5177 Проект Закону о внесении именений в некоторые законодательные акты Украины относительно регулирования административной ответственности за нарушения трудового законодательства, которым предлагается в статье 254 Кзота предусмотреть ответственность работодателей в границах санкций, указанных в статье 41 КУоАП.
Второй альтернативный законопроект № 5111-1 от 09.02.2017 р. также предлагает уменьшить размеры штрафов:
— за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, выплаты заработной платы без начисления и уплаты ЕСВ и налогов предлагается снизить с 30 до 10 МЗП;
— за нарушение установленных сроков выплаты заработной платы работника — с 3 до 1 МЗП;
— за несоблюдение минимальных государственных гарантий в оплате труда – с 10 до 3 МЗП.
— за не допуск к проведению проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде и занятости населения, по которой соблюдены все определенных законом требований и / или создание препятствий для проведения такой проверки – с 100 минимальных заработных плат до 100 – 300 необлагаемых минимумов доходов граждан.

 

Автор: Анна Батурина, адвокатская компания «Семёнов и партнёры», Одесса