Одесская таможня проиграла три судебных процесса

Вадим Семёнов Адвокат

адвокат Вадим Семенов

Сегодня, 18 октября 2017 года, Одесский окружной административный суд вынес третье решение против Одесской таможни и СБУ. Одно решение уже поддержано апелляционной инстанцией.

СБУ, выполняя заказ конкурента предприятия, давала письменные поручения Одесской таможне на досмотр импортных товаров. Таможенники проводили досмотры и брали пробы продукции. Однако, вместо того, чтобы провести исследования, передавали образцы сотрудникам СБУ.   А те, в свою очередь, передавали их конкуренту предприятия. «Специалисты» этого конкурента писали протоколы, из которых следовало, что товары не соответствуют заявленному коду УКТВЭД. На основании этих протоколов таможня выносила решения об определении кода товаров.

Таким образом полностью блокировался импорт товаров предприятия.

Для обоснования правовой позиции предприятия-импортера пришлось заказать большое количество экспертных исследований, в результате которых было доказано, что товар полностью соответствует заявленным техническим требованиям и условиям, соответствует коду УКТВЭД.

Кроме того, в суде была доказана абсолютная противоправность действий сотрудников Одесской таможни и СБУ. Судьи неоднократно констатировали, что СБУ не является органом таможенного контроля и не имеет право давать указания таможне брать или не брать образцы товаров, выносить квалификационные решения, досмотры товаров могут проводиться только при наличии соответствующих оснований.

На сегодняшний день уже отменены все решения Одесской таможни, обязано компенсировать убытки предприятия, связанные с простоем машин в зоне таможенного контроля.

В дальнейшем будем добиваться взыскания с бюджета денежных средств и привлечения к ответственности виновных должностных лиц.

 

Адвокат Вадим Семенов, Одесса

 

 

 

 

Суд признал незаконным дважды штрафовать работодателей

 

Анна Батурина,
АБ «Семёнов и партнёры»

 С 01 января 2017 года значительно увеличены размеры штрафов юридических и физических лиц-предпринимателей, которые используют наемный труд. Примечательно, что статья 41 Кодекса об административных правонарушениях предусматривает административные санкции, а статья 256 Кодекса законов о труде – финансовые, дублируя при этом диспозицию правонарушения.
Органы Государственной службы Украины по вопросам труда, выявив нарушения законодательства о труде, предусмотренные данными статьями, составляют протоколы одновременно по обеим статьям и взыскивают сразу два штрафа, обосновывая разными видами ответственности.
Данный факт вызывал неоднозначное мнение у правоприменителей о возможности дважды привлекать к ответственности за одно и тоже правонарушение, в нарушение статьи 61 Конституции Украины.
6 февраля 2017 года Николаевским окружным административным судом вынесено Постановление, которым признано незаконным подобное двойное наказание и отменено Постановление управление гоструда в Николаевской области о наложении штрафа. (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64653117)
Судебное решение обосновано ст. 61 Конституции Украины и ст.4 Протокола №7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. «Никто не может быть повторно привлечен к суду или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое уже был оправдан или осужден в соответствии с закона и уголовной процедуры этого государства.»
Необходимо отметить, что в соответствии с практикой ЕСПЧ («Надточий против Украины», «Озтюрк против ФРГ», «Энгель и другие против Нидерландов» «Равнсборг против Швеции», «Путц против Австрии» и др.), гарантии прав человека, предусмотренные Конвенцией по уголовному производству, распространяются в том числе и на другое публичное преследование лица, если такое преследование возможно определить уголовно уголовно-правовым по национальному праву; кругом адресатов и правовыми последствиями для адресатов («тест Энгеля»).

Читайте также: Суд признал законным увольнение сотрудника, призванного на воинскую службу

Учитывая, что нормы абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП распространяются на неопределенный круг лиц, а также предусматривают наказание лица в значительном размере, их можно рассматривать как уголовное преследование в понимании Конвенции, даже учитывая то, что национальное законодательство не определяет их, как уголовное.
Диспозиции абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП в части определения указанного правонарушения, абсолютно тождественны:
— «фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта)», которые не имеют никакой различия.
— субъекты ответственности, как за абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ, так и по ч.2 ст.41 КУоАП полностью совпадают.
— в обоих случаях в санкциях статьи предусмотрен один и тот же вид взыскания штраф в денежной форме.
Именно штрафной характер ответственности, предусмотренной абз.1 ч.2 ст.265 КЗоТ и ч.2 ст.41 КУоАП, дает основания отождествлять эти нормы, как один вид ответственности, который в соответствии с целями Конвенции считается уголовным.

Апелляционное производство по данному делу пока не начато, однако информация о вступлении в силу данного решения на Едином реестре судебных решений пока также отсутствует.
К слову стоит также отметить, что 25.01.2017 г. в Верховной раде Украины зарегистрирован законопроект № 5177 Проект Закону о внесении именений в некоторые законодательные акты Украины относительно регулирования административной ответственности за нарушения трудового законодательства, которым предлагается в статье 254 Кзота предусмотреть ответственность работодателей в границах санкций, указанных в статье 41 КУоАП.
Второй альтернативный законопроект № 5111-1 от 09.02.2017 р. также предлагает уменьшить размеры штрафов:
— за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, выплаты заработной платы без начисления и уплаты ЕСВ и налогов предлагается снизить с 30 до 10 МЗП;
— за нарушение установленных сроков выплаты заработной платы работника — с 3 до 1 МЗП;
— за несоблюдение минимальных государственных гарантий в оплате труда – с 10 до 3 МЗП.
— за не допуск к проведению проверки по вопросам соблюдения законодательства о труде и занятости населения, по которой соблюдены все определенных законом требований и / или создание препятствий для проведения такой проверки – с 100 минимальных заработных плат до 100 – 300 необлагаемых минимумов доходов граждан.

 

Автор: Анна Батурина, адвокатская компания «Семёнов и партнёры», Одесса

Суд признал законным увольнение сотрудника, призванного на воинскую службу

Анна Батурина, юрист, АБ "Семёнов и партнёры"

Анна Батурина, юрист, АБ «Семёнов и партнёры»

Количество граждан, призванных на воинскую службу по мобилизации с 2014 года достаточно велико. При этом, не смотря на все тяготы и лишения воинской службы в зоне антитеррористической операции, призванные защитники стремятся защитить свою Родину, надеясь, что государство обеспечит их всеми предусмотренными гарантиями и льготами,  в частности сохранит их предыдущее место работы. И даже после окончания периода, на который были призваны, продолжают служить, продлевают контракты и остаются на боевом посту.

Однако, такой патриотизм может грозить увольнением с места работы, которое суд расценивает законным, даже если их права пытается защитить Государственная служба по вопросам труда.

26.01.2017 г. Полтавский окружной административный суд признал законным увольнение лица, призванного на воинскую службу по мобилизации, который в последствии продлил контракт и продолжил службу (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64314194).

В соответствии с пунктом третьим части первой статьи 36 Кодекса законов о труде Украины основаниями прекращения трудового договора является призыв или поступление на военную службу, направления на альтернативную (невоенной) службе, кроме случаев, когда за работником сохраняются место работы, должность в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 119 настоящего Кодекса.

Согласно части третьей статьи 119 КЗоТ Украины за работниками, призванными на срочную военную службу, военную службу по призыву по мобилизации, на особый период или принятыми на военную службу по контракту в случае возникновения кризисной ситуации, угрожающей национальной безопасности, объявление решения о проведении мобилизации и (или) введение военного положения на срок до окончания особого периода или до дня фактической демобилизации, сохраняются место работы, должность и средний заработок на предприятии, в учреждении, организации, фермерском хозяйстве, сельскохозяйственном производственном кооперативе независимо от подчинения и формы собственности и в физических лиц — предпринимателей, в которых они работали на время призыва.

Статья 1 Закона Украины «Об обороне Украины» предусматривает, что особый период наступает с момента объявления решения о мобилизации (кроме целевой) или доведения его до исполнителей относительно скрытой мобилизации или с момента введения военного положения в Украине или в отдельных ее местностях и охватывает время мобилизации, военное время и частично восстановительный период после окончания военных действий.

Согласно статьи 1 Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации» мобилизация — комплекс мероприятий, осуществляемых с целью планомерного перевода национальной экономики, деятельности органов государственной власти, других государственных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций на функционирование в условиях особого периода, а Вооруженных Сил Украины, других военных формирований- на организацию и штаты военного времени.

Таким образом, гарантии относительно сохранения места работы распространяются на лиц, призванных на воинскую службу исключительно в период, указанный в Указах Президента Украина о мобилизации, а именно с 18.03.2014 по 02.05.2014, с 07.05.2014 по 21.06. 2014, с 24.07.2014 по 07.09.2014, с 20.01.2015 по 22.08.2015.

Контракты, продленные уже во время службы, вне указанные периоды, являются основанием для законного увольнения.

 

Автор: Анна Батурина, юрист адвокатской компании «Семёнов и партнёры»

Радикальный проект правил проверок трудовых отношений противоречит действующему законодательству

01 января 2017 вступил в силу Закон Украины  «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины»№ 1774-VIII, которым в частности значительно увеличены штрафы за нарушение законодательства о труде и занятости населения. Также  предусмотрено делегирование органам местного самоуправления полномочий в сфере контроля за соблюдением законодательства о труде и занятости населения, а также наложения штрафов за его нарушение.

Учитывая это, Госслужба труда разработала Проект Постановления КМУ «Некоторые вопросы реализации статьи 259 Кодекса законов о труде Украины и статьи 34 Закона Украины» О местном самоуправлении в Украине « (далее – Проект Постановления).

Данный Проект Постановления предусматривает радикально новые правила проведения проверок работодателей, которые не в полной мере соответствуют нормам Конституции Украины и международного законодательства, не согласованы с иными нормативными актам в сфере государственного надзора у хозяйственной деятельности, а также порождает колоссальные коррупционные риски, связанные с возможными злоупотреблениями инспекторами труда полномочиями.

Итак, основные несоответствия проекта действующему законодательству состоят в следующем:

  1. Часть 2 статьи 19 Конституции Украины предусматривает, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Пункт 12 статьи 92 Конституции устанавливает, что исключительно законами определяется организация и деятельность органов власти.

Статья 260 Кодекса законов от труде устанавливает, во-первых, что государственный надзор за соблюдением законодательных актов об охране труда, осуществляет лишь Центральный орган исполнительной власти, который реализует государственную политике в сфере охраны труда. Во-вторых, не устанавливает полномочия и способ реализации данного контроля.

Кроме того, статья 10 Закона Украины от 05.04.2007 г.. №877 «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» защищает бизнес от чрезмерного вмешательства органов государственного надзора и контроля.

При этом, часть. 5 статьи 2 Закона № 877  установлено, что органы государственной службы труда осуществляют госконтроль на основании данного закона, с учетом особенностей, установленных законом в определенной трудовой сфере.

Предложенный Проект Постановления не является законом, а потому не может уполномачивать государственные органы на осуществление контроля, устанавливать его способы и полномочия контролирующих органов.

Проект Постановления полностью не согласован с Законом № 877.

  1. Согласно Проекта Постановления инспекторы труда при наличии служебного удостоверения имеют право беспрепятственно, без предварительного уведомления и в любое время суток осуществлять инспекционные посещения, в том числе:
  • самостоятельно беспрепятственно, без предварительного уведомления проходить в любых производственных, служебных, административных помещений объекта посещения, в которых используется наемный труд;
  • знакомиться с любыми книгами, реестрами и документами, ведение которых предусмотрено законодательством о труде и занятости населения, содержащие информацию / сведения по вопросам, которые являются предметом инспекционного посещения, с целью проверки их соответствия нормам законодательства и получать заверенные их копии или выписки;
  • наедине или в присутствии свидетелей задавать руководителю и / или работникам объекта посещения вопросы, касающиеся законодательства о труде и занятости населения, получать по указанным вопросам устные и / или письменные объяснения;
  • на предоставление рабочего места с возможностью ведения конфиденциального разговора с работниками относительно предмета инспекционного посещения;
  • фиксировать проведения инспекционного посещения по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений средствами аудио-, фото- и видеотехники;
  • получать от органов государственной власти информацию, необходимую для проведения инспекционного посещения.

Требование инспектора труда о предоставлении объектом посещения для ознакомления документов и / или их копий или выписок из документов, объяснений, доступа в помещения, организации рабочего места, внесенная в пределах полномочий, является обязательным для исполнения.

Описанные права инспекторов, предусмотренные предлагаемым Проектом Постановления  в целом не соответствуют ст. 1 ЗУ «Про основы государственной регуляторной политики в сфере хозяйственной деятельности», принципам и сути регуляторной деятельности — уменьшению вмешательства государства в деятельность субъектов хозяйствования и устранение препятствий для развития хозяйственной деятельности.

Право проводить инспекционные посещения в любое время суток противоречит статье 12 Конвенции Международной организации труда N 81 1947 «Об инспекции труда в промышленности и торговле», где установлено право инспекторов проходить в дневное время в любые помещения, которые они имеют достаточные основания считать подлежащими инспекции.

Право инспекторов самостоятельно беспрепятственно, без предварительного уведомления, в любое время суток проходить в любых производственных, служебных, административных помещений объекта посещения, в которых используется наемный труд также не соответствует гарантиям защиты неприкосновенности права собственности, частной жизни, гарантированными ч. 2 ст. 30 Конституции Украины  (не допускается проникновение в жилище или другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда.)

Сроки обжалования в суд решений и действий инспекторов Проектом Постановления установлены в 10 дней, что не соответствует ст. 99 Кодекса административного судопроизводства Украины. Частью 5 ст. 99 КАС установлен месячный срок на обжалование решений субъекта властных полномочий, на основании которых ним может быть предъявлено требование о взыскании денежных средств. При этом частью 1 этой статьи предусмотрено, что административный иск может быть подан  в пределах срока, установленного этим кодексом или иными законами.

Кроме того, преложенный проект  также имеет ряд неурегулированных моментов:

— не предусматривает право работодателя на правовую помощь, участие адвоката во время инспекции.

— нераскрытие источника и основания проведения инспекции не дает возможности убедиться действительно в ее обоснованности, а также в предмете проверки и границах проверки

— с учетом делегирования полномочий инспекторов органам местного самоуправления, возникнет проблема определения подсудности при обжаловании решение, действий, бездействий инспекторов (ст. 18 КАС Украины).

Стоит также отметить, что 27.01.2017 г. состоялось общественное обсуждение данного проекта, в ходе которого Государственная регуляторная служба отказалась его согласовать в предложенной редакции.

 

Автор статьи: Анна Батурина, юрист адвокатской компании «Семёнов и партнёры»

Адвокат Максим Теплицкий: последствия управления нерастаможенным авто

Адвокат Максим Теплицкий

Адвокат Максим Теплицкий

Мало найдется автолюбителей, которые не обратили бы внимание на обилие нерастаможенных авто, появившихся на дорогах с 2012  года. Покупка автомобиля на номерах Молдовы, Литвы и Грузии на первый взгляд выглядит очень заманчиво. Однако лицо, управляющее нерастаможенным авто на иностранных номерных знаках совершает сразу 2 нарушения.

Первое это нарушение таможенных правил, а именно предусмотренные ст.469 ТК Украины «Неправомерные операции  с товаром, таможенное оформление которых не окончено, или с товаром, который находится на временном хранении под таможенным контролем».

Наличие  в действиях автолюбителя статьи 496 ТК это скорее мнение таможни, опровергнутое судом.

Так Решением от 31 марта 2015 года Конституционный суд Украины  (http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v001p710-15) установил, что пользование или распоряжение транспортными средствами личного пользования, которые помещены в таможенный режим временного ввоза на таможенную территорию Украины, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного в статье 469 Таможенного кодекса Украины.

Не смотря на решение Конституционного суда, таможня  продолжает составлять протоколы по 469 или иной (притянутой за уши) статье Таможенного кодекса, направлять их в суд, получать судебные решения о конфискации автомобиля. За частую протоколы составляются не на лицо, управляющее автомобилем, а на иностранца ввезшего авто в Украину и Постановления принимаются судом без участия собственника — иностранца.

Такие действия работников таможни рассчитаны на то, что у гражданина Украины, управляющего автомобилем по доверенности,  отсутствуют полномочия на представление собственника-иностранца в суде.

В этом случае все может закончится для автовладельца печально – конфискацией автомобиля. Важно, что согласно ч.3 ст.465 ТК Украины автомобиль может быть конфискован вне зависимости от того является он или нет  собственностью правонарушителя.

Что должен знать владелец нерастаможенного авто,   что бы не лишиться железного коня? Прежде всего, надо понимать, что работники таможни не  имеют права останавливать автомобили вне таможенной зоны, проверять документы. Если же документы на автомобиль проверены внутри таможенной зоны, то на лицо управляющее автомобилем или его собственника будет составлен протокол по ст.469 ТК. Срок привлечения лица за нарушение таможенных правил составляет 6 месяцев со дня выявления нарушения.

При составлении протокола о нарушении таможенных правил правонарушитель имеет те же права, что и при составлении обычного протокола о нарушении правил дорожного движения, но  ему надо обратить внимание на следующие особенности:

— составлен ли протокол лицом, имеющим на это право (ст.493 ТК)

— составлен ли он на государственном языке (492 ТК)

— разъяснены правонарушителю ли права, предусмотренные ст.498 ТК

— сообщено ли о возможности прекращения производства по делу о нарушении таможенных правил путем компромисса (521 ТК)

Копия протокола вручается нарушителю. При рассмотрении дела о нарушении таможенных правил имеет право участвовать защитник правонарушителя.

В рассматриваемой ситуации целесообразно откладывать рассмотрение дела до получения доверенности, искать собственника авто, в срочном порядке получать доверенность. Зачастую судьи местных судов далеки от Таможенного кодекса, решения Конституционного суда, а  работников таможни рассматривают как единомышленников — госслужащих, внемля всем их просьбам.

Помочь отложить судебное заседание сможет адвокат, но основная задача адвоката в таком деле помочь судье разобраться в положениях Таможенного кодекса, Решении Конституционного суда от 31.03.2015 года. Крайне важно указать суду на Приложение С  Стамбульской конвенции о временном ввозе 1990 года, согласно которого транспортные средства частного пользования могут использоваться третьими лицами, имеющими надлежащее разрешение пользователя права на временный ввоз.

И даже в случае положительного для автолюбителя решения суда, забрать автомобиль со стоянки таможни будет не так то просто, но это уже тема для отдельной статьи и отдельная работа адвоката. Важно отметить, что в случае вынесения судом решения об отсутствии в действиях автолюбителя состава нарушения таможенных правил затраты на хранение транспортного средства таможне не возмещаются (ст.243 ТК). Это означает, что помещенный после составления протокола на стоянку, принадлежащую  коммерческой организации, автомобиль должен быть возвращен владельцу без оплаты стоимости стоянки. Стоимость стоянки автомобиля коммерческой структуре обязана выплатить таможня.

Но есть и второе нарушение, которое совершает лицо, управляющее нерастаможенным автомобилем на иностранных номерах в Украине.

Согласно Постановления КМ Украины от 7 сентября 1998 N 1388 «Об утверждении Порядка государственной регистрации (Перерегистрации), снятия с учета автомобилей,  автобусов, а также самоходных машин, сконструированных на шасси автомобилей,  мотоциклов всех типов, марок и моделей,  прицепов, полуприцепов, мотоколясок, других приравненных к ним  транспортных средств и мопедов» (http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/1388-98-%D0%BF/print1478000291206381) временное ввезенное (не растаможенное) транспортное средство в течении 10 –ти дней по прошествии 2-х месячного срока должно быть зарегистрировано в сервисном центре МВД, иностранные номерной знак и свидетельство о регистрации сданы на хранение. В сервисном центре владельцу вместо сданных выдаются украинские номерные знаки и Свидетельство о регистрации. И это положение ни в коей мере не противоречит Стамбульской конвенции 1990 года так как не препятствует управлению транспортными средствами, а лишь устанавливает порядок их временной регистрации в МВД  Украины.

Следовательно, все автолюбители, управляющие  нерастаможенным автомобилем, на иностранных номерах более 2-х месяцев и 10-ти дней  совершают правонарушение, предусмотренное ч.6 ст.121 КоАП Украины – управление транспортным средством, не зарегистрированным или не перерегистрированным в установленном порядке, его эксплуатация без номерного знака. Санкцией за повторное управление нерастаможенным автомобилем является, в том числе, и оплатная конфискация такого автомобиля.

Составление протоколов по ч.6 ст.121 КоАП Украины входит в компетенцию Патрульной полиции. По состоянию на сегодня патрульными не составлено ни одного протокола по данному нарушению. Из неформальных пояснений сотрудников патрульной полиции автору стало известно, что причиной такой бездеятельности стало отсутствие у патрульных сведений о времени ввоза автомобиля в Украину и соблюдении срока перерегистрации автомобиля, что не отменяет слабой юридической грамотности патрульных.

Напоминаю, что  лицо, управляющее транспортным средством не обязано предоставлять патрульному каких либо документов, относительно таможенного оформления автомобиля – таможенных деклараций  и т.п.

На сегодня остается открытым вопрос: когда Патрульная полиция Украины озаботиться получением сведений из таможенных органов о времени ввоза автомобиля в Украину и озаботиться ли вообще?

Однако ни для кого не секрет, что большинство нерастаможенных автомобилей, ездящих по нашим дорогам, находятся тут более 2-х месяцев и 10-ти дней. Фактически эти автомобили не имеют никакой регистрации в МВД, не имеют страховки, технического осмотра и прочих обязательных для использования средства повышенной опасности атрибутов. Эти автомобили — «Летучие голландцы» Украинских дорог. Управлять «пиратом» или все же получить документы и номерные знаки в Сервисном центре МВД каждый решит сам.

Адвокат Максим Теплицкий, Одесса

 

Фонд гарантирования вкладов выплатил клиентам положенные суммы

66a6730a865bea3713a4b6251b58662aЮристы компании «Semenov and partners» добились выплаты Фондом гарантирования вкладов клиентам – вкладчикам АТ «Златобанк» положенных им сумм – по 200 тысяч гривен каждому.

Для того, чтобы Фонд признал клиентов вкладчиками банка, адвокатам потребовалось выиграть судебные процессы об обязательстве уполномоченного Фонда подать дополнительную информацию о вкладчиках. После чего пришлось несколько раз признавать в судебном порядке противоправными действия (бездействия) государственных исполнителей, добиваться открытия уголовных производств, писать большое количество жалоб в Минюст, привлечь к административной ответственности государственного начальника исполнительной службы.

Но после того, как  уполномоченный Фондом выполнил решения судов, должностные лица Фонда отказались вносить данные клиентов в общий реестр вкладчиков АТ «Златобанк» и перечислять деньги. Поэтому юристы «Semenov and partners» опять обратились в суд с требованиями обязать Фонд совершить необходимые действия для выплаты положенных клиентам денег.

И наконец, после вынесения судом решений, Фонд гарантирования вкладов уведомил клиентов о перечислении денег на их банковские счета.

Это стало возможным только благодаря упорству, настойчивости юристов компании «Semenov and partners».